Establecimiento permanente: se crea por los hechos, no por una decisión
Ninguna empresa acuerda formalmente tener un establecimiento permanente en España. Simplemente lo tiene, y lo descubre cuando llega la comprobación con varios ejercicios liquidados.
Cuándo existe
El concepto viene de dos fuentes que hay que leer juntas: el artículo 13 de la Ley del IRNR y, cuando existe, el artículo 5 del convenio de doble imposición aplicable, que prevalece. Los supuestos típicos:
- Lugar fijo de negocios mediante el cual la empresa realiza toda o parte de su actividad: sedes de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, almacenes y tiendas.
- Obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda del plazo previsto en el convenio, que varía entre convenios y que en los suscritos con países latinoamericanos suele ser inferior al estándar de la OCDE.
- Agente dependiente: persona que actúa por cuenta de la empresa y ostenta y ejerce habitualmente poderes para concluir contratos en su nombre, o que desempeña el papel principal que lleva a su conclusión.
- Explotación de recursos naturales, agencias y otros supuestos específicos.
Quedan excluidas las actividades de carácter auxiliar o preparatorio: almacenaje, exposición, compra de bienes o recogida de información. Pero esa exclusión se ha estrechado con las medidas del proyecto BEPS, precisamente para evitar la fragmentación artificial de actividades entre entidades vinculadas.
Lo que cuesta cuando aflora
Tributación en España por los beneficios atribuibles al establecimiento permanente, de todos los ejercicios no prescritos, con intereses de demora y, según el caso, sanción. Además: obligación de registro, de llevar contabilidad separada, de presentar declaraciones y, con frecuencia, contingencias paralelas en IVA y en materia laboral. La factura de una regularización de este tipo supera casi siempre, con mucho, el coste de haber constituido una filial desde el principio.
Los cinco escenarios de riesgo más frecuentes
El comercial que cierra ventas
Un agente o empleado en España que negocia y determina los términos de los contratos, aunque la firma formal se estampe en la sede extranjera. La cláusula de agente dependiente atiende a la función real, no al lugar de la firma.
El fundador que dirige desde aquí
Un socio de una sociedad extranjera que reside en España y toma desde aquí las decisiones. Además del establecimiento permanente, se abre el riesgo de que la propia sociedad sea considerada residente fiscal en España por tener aquí su sede de dirección efectiva.
El almacén que dejó de ser almacén
Un espacio logístico que empieza como mero depósito y acaba haciendo preparación de pedidos, atención al cliente y devoluciones. La excepción de actividad auxiliar deja de aplicarse cuando la función pasa a ser parte esencial del negocio.
La obra que se alargó
Un proyecto de instalación previsto para menos tiempo del umbral del convenio que se prolonga por retrasos. El cómputo incluye las interrupciones estacionales y se acumula entre empresas vinculadas que trabajan en el mismo proyecto.
El teletrabajador estable
Un empleado que trabaja de forma continuada desde su domicilio en España. El riesgo depende del grado de continuidad, de si la empresa exige trabajar desde allí y, sobre todo, de la función. Ver teletrabajo transfronterizo.
La plataforma digital con operativa local
Comercio electrónico o servicios digitales con equipo, servidores propios o logística en España. Es un terreno en evolución normativa y con criterios administrativos activos.
Cómo se determina el beneficio atribuible
Una vez establecido que hay establecimiento permanente, la siguiente batalla es cuánto beneficio se le atribuye. El criterio es tratarlo como si fuera una empresa separada e independiente que realiza las mismas funciones, asume los mismos riesgos y utiliza los mismos activos, aplicando el principio de plena competencia. En la práctica esto exige un análisis funcional detallado y conecta directamente con la documentación de precios de transferencia.
Las reglas sobre deducibilidad de los gastos de dirección y generales de administración imputados por la casa central son un punto especialmente conflictivo: hay limitaciones específicas y la Inspección examina el criterio de reparto con atención.
Qué hacemos nosotros
Diagnóstico
Mapa de la operativa real en España: quién hace qué, dónde, con qué medios y con qué capacidad de decisión. Con entrevistas, no solo con organigramas.
Evaluación
Contraste con el artículo 5 del convenio aplicable y con la doctrina administrativa y jurisprudencial, incluyendo el efecto del instrumento multilateral de la OCDE sobre ese convenio concreto.
Decisión
Tres salidas posibles: rediseñar la operativa para eliminar el riesgo, constituir una filial o sucursal que lo ordene, o registrar y declarar el establecimiento permanente existente.
Regularización o defensa
Si ya hay ejercicios afectados, regularización voluntaria con la cuantificación del beneficio atribuible. Si hay comprobación abierta, defensa técnica del criterio.
Preguntas frecuentes
Facturo a clientes españoles desde mi empresa de fuera. ¿Tengo establecimiento permanente?
Facturar a clientes españoles no crea por sí solo un establecimiento permanente: la venta a distancia desde el extranjero, sin presencia física ni agente en España, no lo genera. Lo que lo crea es tener aquí medios o personas que desarrollen la actividad: una oficina, un almacén que no sea meramente auxiliar, un comercial que cierre operaciones o un directivo que decida. Si nada de eso existe, el riesgo fiscal directo es bajo, aunque sí habrá que analizar las obligaciones de IVA.
Tengo un agente comercial autónomo en España. ¿Cuenta?
Depende de si es un agente independiente que actúa en el marco ordinario de su actividad —trabaja para varios clientes, asume su propio riesgo empresarial, no está sometido a instrucciones detalladas— o un agente dependiente que actúa en exclusiva y desempeña el papel principal en la conclusión de contratos. El primero no genera establecimiento permanente; el segundo, sí. El contrato de agencia ayuda, pero lo que se examina es la realidad de la relación, no su etiqueta.
¿Y si constituyo una filial? ¿Se acaba el riesgo?
Lo reduce mucho, pero no lo elimina automáticamente. Una filial es una entidad distinta y, en principio, no constituye establecimiento permanente de la matriz. Ahora bien, si la filial actúa de hecho como agente dependiente de la matriz —cerrando contratos por cuenta de esta— o si la matriz dispone de las instalaciones de la filial para desarrollar su propio negocio, el riesgo reaparece. Lo que resuelve la cuestión es que la filial facture en nombre propio lo que vende, con su propia estructura funcional.
Creo que llevo dos años con esta situación. ¿Qué hago?
Un diagnóstico serio, y rápido. Si se confirma el establecimiento permanente, la regularización voluntaria antes de cualquier requerimiento lleva recargos por extemporaneidad, pero evita la sanción, y la diferencia económica es sustancial. Además permite controlar la cuantificación del beneficio atribuible con criterio propio, en lugar de discutirla desde una posición defensiva frente a una propuesta de la Inspección. El plazo de prescripción de cuatro años acota, al menos, el alcance del problema.
Cuéntanos tu proyecto y te decimos por dónde se entra
Escríbenos con tu situación: dónde vives ahora, a qué te dedicas, si vienes solo o con familia y si detrás hay una empresa. Te devolvemos por escrito qué vía de residencia encaja, qué régimen fiscal te corresponde, qué plazos reales maneja cada trámite y cuánto cuesta, antes de que asumas ningún compromiso.
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